劳务派遣应回归“就业服务”功能

《劳动合同法》的实施，标志着在中国探索了30多年的“劳务派遣”取得了一个合法的地位。把“劳务派遣”纳入《劳动合同法》中，究其立法本意规范是要劳务派遣服务，而不是体现“劳务派遣”促进就业的角色。但是，事与愿违，现实的发展，不但没有按照立法的初衷，让“劳务派遣”关进制度的笼子里，反而出现了与立法初衷“渐行渐远”现象，引发了全国总工会等组织或部门对“劳务派遣”的“声讨”，促成了2012年单独修改《劳动合同法》中与“劳务派遣”相关的条款。根据劳动合同法修改案，人力资源和社会保障部先后出台了《劳务派遣行政许可实施办法》和《劳务派遣暂行规定》。

当前，对“劳务派遣”又进入了一个迷茫时期，有必要重新梳理一下“劳务派遣”的发展历程，给“劳务派遣”重新定位，让“劳务派遣”回归到“就业服务”的功能。

一、劳务派遣已成为的市场产品

劳务派遣服务在国际上已经存在60多年，是解决企业专业化服务、临时人员聘用、满足员工个性化就业的一种市场产品。世界500强中，有三强是以做劳务派遣业务为主，是否可以说明“劳务派遣”这个市场产品在国际上已经得到认可或欢迎？国内也有三家以劳务派遣为主的人力资源服务公司北京外企、上海外服、中智进入中国500强企业，是否可以说明，在中国“劳务派遣”这个服务产品已经市场化了?

1979年北京外企人力资源服务有限公司（FESCO）为解决外商驻华代表机构用工问题，启用了“劳务派遣”用工方式，开创性地解决了中国改革开放、引进外资企业后的劳动用工问题，对中国的改革开放和经济发展起到一定的贡献和作用。1998年国企改革，国企员工下岗再就业如何解决？北京等城市国企率先鼓励和扶持下岗失业员工组织起来，成立公司以“劳务派遣”方式实现再就业，成功解决了当时的再就业和就业问题，得到政府和社会的普遍肯定。2000年左右、外资企业尤其是日本、韩国和欧美企业，纷纷把国外已经使用多年或几十年的“员工租赁”或“劳务协作”等劳务派遣用工方式应用到中国，经过十年左右时间的演变，让中国劳务派遣服务产品从只有“政策性服务产品”演变为“政策性服务产品”和“市场化服务产品”并存的时期。因为劳务派遣服务产品的应用面越来越广、数量越来越大，2006起草的《劳动合同法》，把规范“劳务派遣”的条款写进了《劳动合同法》，从此，“劳务派遣”这种劳动用工方式得到明确、实现合法。

《劳动合同法》实施后，困扰机关事业单位编制外用工的问题找到了合法的方式——“劳务派遣”，一些观望的外资企业、国有企业、民营企业等也开始选用劳务派遣服务，劳务派遣出现了高速增长。

这几年，随着企业的成熟和劳动法律的复杂，中小企业对变化的劳动法律和用工风险难于把控，对一些不确定或辅助性的岗位，纷纷选择选择临时性劳务派遣。

可见，劳务派遣已经成为中国人力资源服务中的一个市场规模较大、形式多样、内容丰富、有法可依的“市场产品”。

二、劳务派遣的就业服务功能

在《劳动合同法》出台前，有关劳务派遣的法规政策基本是基于“就业服务功能”，包括外商代表处雇员服务、下岗再就业的安置服务、国有企业、机关事业单位改革的就业编制服务，劳务派遣具有明显的“政策性就业服务功能”。21世纪初，劳务派遣开始出现“市场性就业服务功能”，企业尤其是制造业、销售型公司因生产订单、销售量的不确定性，开始大量使用劳务派遣，如赛格三星、赛格日立、希捷、华为等企业，2000年左右开始在生产线引入劳务派遣用工。之后，上海、北京、广州、苏州和无锡等发各工业或科技园区的制造型企业大量使用。2005年左右劳务派遣在全国广泛开展。

总之，中国劳务派遣出生和生长在以“就业服务功能”为主导的环境下。

（一）就业服务功能——政策性就业服务

如表1所示，劳务派遣自1979年引入我国相关用人单位以来，作为一项政策性就业服务业务，其发展多个阶段，且一直延续至今。

表1    劳务派遣作为政策性就业服务业务在我国的发展历程

（二）就业服务功能——市场性就业服务

如表2所示，随着劳务派遣业务在我国的发展，其作为市场性就业服务的功能日益显现并不断丰富，发展到现在，已成为一种专业化的就业服务业务。

表2   劳务派遣作为市场性就业服务业务在我国的发展历程

三、劳务派遣的劳动或雇用关系

（一）劳动和聘用关系说明

如表3所示，在劳务派遣中，已经明确了劳务派遣单位是用人单位，是劳动合同的主体，要承担用人单位的法律责任。用工单位与被派遣劳动者是一种岗位聘任关系，要承担用人的连带责任。

表3    劳务派遣业务中用工单位与劳务派遣单位的角色

在实际操作中，用工单位常常行使用人单位解雇员工的权利，是造成劳动争议的主要原因之一。即没有劳动合同主体资格的人，常常是没有与劳务派遣单位（用人单位）协商、告知的等情况下，行使了解除劳动合同的权利。面对用工单位这种行为，是否在规范劳务派遣中，应该规范用工单位的权责？

（二）劳动关系的雇主功能

根据《劳动合同法》规定，劳务派遣单位被确定为“用人单位”，使用劳务派遣的单位被定义为“用工单位”，按照法律规定，用人单位就要承担用工的主要责任，“用工单位”承担连带责任。从法律规定劳务派遣单位承担主要或全部责任，有必要探讨一下其可行性和合理性。

通过表4分析，解读劳务派遣的雇佣劳动关系和雇主责任，可以判断这些责任应该是由“劳务派遣单位”还是“用工单位”来承担。

表4  劳务派遣业务中劳务派遣单位和用工单位的责任讨论

当前，在劳动争议处理的实际案例中，劳动仲裁部门和法院，常有把劳务派遣中的所有法律责任判给了劳务派遣单位，不把用工单位作为连带责任方一起判决，让获利更大、承受能力更强的用工单位“逍遥法外”。这是因为我们的法律或法规没有明确，这样裁决比较简单。

《劳动合同法》实施后，国内劳务派遣显现迅猛发展的同时，劳务派遣已经出现了一些无序甚至于恶性竞争的现象，还出现了一些收取的服务费不高，却主动承接了用人无限责任的“劳务派遣单位”，收取几十元服务费，不能承受用工的所有责任。欧美、日本劳务派遣（员工租赁）收取较高的服务和员工安置费用，也不是承担无限的雇主责任。这样的无限责任无法或难以履行时，就不能很好地服务和保护被派遣员工，最终受害的一定是被派遣员工。

总之，劳务派遣是“市场产品”，服务的全过程都是“人”，不同于一般的产品服务或技术服务，加强对劳务派遣的规范非常重要和必要。一是明确认同劳务派遣是一个“市场产品”，对解决企业临时聘用、专业服务有一定的价值；二是继续在“就业服务功能”上做文章，明确“劳务派遣”的主要作用是“就业服务功能”，重视提升劳务派遣服务中的劳动力市场配置能力，使“劳务派遣”为促进就业服务，尤其是为就业困难群体，如“4050”群体和刚进入社会的大学生就业服务；三是从“雇主功能”上明确规范劳务派遣单位的雇主责任和用工单位连带法律责任，防止“用工单位”滥用“劳务派遣”，更好地保护被派遣员工权益。